第三节 法律移植

    一、法律移植的概念
     “法律继承”指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，在内容上的“影响一承受”关系，它不能完全表征一个国家对与其同时代的其它国家的法律或国际法律的引进、吸收和摄取，因此需要创造或借用别的术语来概括。“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
    法律移植指的是特定国家 ( 或地区 ) 的某种法律规则或制度移植到其他国家 ( 或地区 ) 。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 ( 包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等 ) ，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

    二、法律移植的必然性和必要性
     作为法律发展史上的基本事实，法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的：
    1 、社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。
    2 、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。
    3 、法律移植是对外开放的应有内容。
    4 、法律移植还是法制现代化的必然需要。

    三、法律移植的实践操作
     在法律发展的实践展开过程中，法律移植的类别或者主要形式有三种情况：
    1 、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。
    2 、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
    3 、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。
    为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：
    1 、首先，要注意国外法 ( 供体 ) 与本国法 ( 受体 ) 之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
    2 、其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。
    3 、再次，要注意法律移植的优选性。
    4 、最后，要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。在我国，进行法律移植，必须破除两种观念：
    1 、破除邓小平经常批评的那种姓“资”姓“社”的思想束缚。
    2 、突破“中体西用”的陈腐信条，打破狭隘的“国粹”意识。“中体西用”这种信条不是以科学、理性和发展为标准去评价和取舍外来文化，而是以自己的传统为参照系、以维护传统为宗旨来对待外来文化，是狭隘的民族优越感滋生出来的盲目排外心态的理论表现，是自己经济上和政治上脆弱无能的表现。
    总而言之，属于一般市场规则的先进法律制度，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度更为先进、有效。