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一般理论
合同成立
 
·步·进·教·学·第·四·讲·

 

(二)如何设置行使代位权的诉讼程序

  代位权的行使是否必须通过诉讼程序?日本专家非常有意见,法官无精力和时间应对

之。应当允许当事人自己选择。我国多数专家认为应当通过诉讼程序。在法官主持下通

过质证容易澄清问题。债权人私下去向第三人要债,难得理会,易生纠纷。

 

1、 诉讼当事人

  通过诉讼程序行使代位权,原告、被告、第三人怎样确定?学者和专家谁都说不清楚。

  原告。为一人时无问题。但当原告是数人时,相互意见不一致,甲乙愿意保全,而丙丁

不同意,怕与债务人伤了交情,怎么办?谁主张谁起诉,但诉讼的结果对全体债权人皆

有效。其他债权人今后不能再主张同样的问题了。一事不再理。

   被告。债权人向谁主张谁是被告。但债务人是被告还是债权人,还是有独立诉讼请求

权的第三人呢?多数主张其为共同被告。合同法未写。根据最高院司法解释,债权人以

次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以

追加债务人为第三人。

2、审理

  两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合

并审理。债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权

诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定

的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人

住所地人民法院另行起诉。


3、管辖

  债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由

被告住所地人民法院管辖。

4、保全

  在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采

取保全措施的,应当提供相应的财产担保。