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一般理论
合同成立
 
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   当事人的意思表示总要以一定的形式表现出来,这就是合同的形式。《合同法》第

10条 、第11条对此作了规定。第10条第1款规定:“当事人订立合同,有书面形式、

口头形式 和其他形式。”《合同法》对合同的形式并未作强制性规定, 但为保证合

同质量和交易安 全,加强合同的证明效力,当事人在实践中多采用书面的,或者确认

书的形式订立合同。 某些法律、行政法规也作出了相应的规定。

  当然,合同的形式只是当事人意思的载体,目的是为保障交易安全。 如果一方当事

人已经按照约定履行了主要义务,另一方也已经接受,则此行为已足以证明双方合同

关系的存在,再片面强调合同形式已无实际意义,甚至可能损害诚实履约的当事人。

所以,《合同法》第36条规定:“法律、 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式

订立合同,当事人未采用书面形式但一方当事人已经履行主要义务,对方接受的,该

合同成立。”

   《合同法》中的有名合同,如借款(第197条

)、 6个月以上租赁(第215条)、融资租赁(第

238条) 、建设工程(第270条)、技术开发、转

让(第330、 342条)等合同,法律规定的应当采

用书面形式,适 用第36条。但《担保法》第41条

的书面形式要求则为 生效要件,不适用第36条。

 

   第10条第1款规定的其他形式指什么?例如,前面谈到的意思实现、交错要约、强

制 缔约 、竞争缔约等,即是。应当注意的是,如果法律规定合同必须具备书面形

式要件才能生效 ,则缺少该书面形式要件的合同就不能生效。担保法第41条和专利

法第10条的规定即为著 例。但法律、行政法规规定以书面形式作为合同生效要件的

情况不多,一般情况下,没有 法律、行政法规的特别规定,书面形式要件对合同的

效力不发生影响。