第一节　　第二节 　　第三节　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

保险合同的订立

　　一、保险合同的订立

　　保险合同的订立系指投保人与保险人之间为保险的意思表示并达成合致的状态。其所揭示的是缔约人自接触、洽商直至达成关于保险的合意的过程，是动态行为与静态的保险协议的统一。

　　保险合同成立与订立是不同的概念，保险合同的成立是合同订立的一部分，标志保险合同的产生与存在，是静态的协议结果；订立包括了成立，还有投保人与保险人接触和洽商的其他动态过程。保险合同的成立是认定其效力的前提。确定保险合同的效力，首先要确定保险合同是否已经成立，即在当事人之间是否有一个合同关系存在。如果没有合同关系存在，诸如保险合同的履行、变更、解除或解释等问题就无从谈起，保险合同的有效或无效的认定也就失去了最基本的前提。
　　保险合同的订立不同于保险合同的生效。保险合同的成立指协议存在的事实，即保险合同的成立只是解决合同是否存在的问题，虽然亦受法律的规范引导，但遵循着意思自治的原则，是当事人意思自由的结果。对于已经存在的保险合同进行何样的法律评价，是合同效力等制度所调整的内容。保险合同的生效是国家通过法律评价投保人与保险人的合意的表现，是法律肯认其意思的结果。成立的保险合同符合法律的要求采能生效，否则，或无效，或得撤销，或效力未定。
　　保险合同作为动态过程，始于其订立、终结于适当履行或责任承担。其间可能涉及保险合同的变更、中止、复效、解除、消灭等环节。保险合同的订立是启动其它环节的前提。保险合同的订立的质量亦影响着后续环节。

　　二、保险合同的成立的一般程序

　　合同的本质是合意，合同的成立，是双方当事人的意思表一致。根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式，承诺的内容应与要约的内容一致，只要当事人意思表示一致，合同就成立。
　　我国《保险法》第13条第1款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”导致保险合同成立的合意就是当事人对合同的条款达成的一致的协议。保险合同成立的要件有缔约人，即投保人与保险人，关于保险保障的意思表示一致。投保人与保险人就保险合同的条款达成合意，保险合同才成立。

　　（一）要约（要保或投保）

　　1．含义及构成要件

　　要约是要约人向受约人发出的订立合同的意思表示。表现在保险合同中订立过程中，是未来的投保人，向保险人发出的订立保险合同的意思表示，在保险法上称为投保。此时未来的投保人是实际上是要约人（常称为“投保人”或“保险申请人”）。

　　（1）要约是由特定人向相对人发出的意思表示，在保险合同订立过程中，体现为由未来的投保人向特定的保险人发出订立保险合同的意思表示，通过填写并交付投保单的行为来完成。（2）须以缔结保险合同为目的。（3）要约内容具体确定。确定到足以成为合同，并非细致周密到什么程度，能使对方明白要成立一个合同，要我做什么很明确即可，不必是毫无遗漏。（4）要约须达到受要约人。要约能够达到受要约人合理控制的范围之内。

　　2．保险要约的方式

　　投保人的要约固然可以口头方式为之，但常由投保人填写投保书（或“投保申请书”）的方式来进行要约。

　　3．要约的法律效力

　　（1）一旦到达受约人，要约人不得撤回，或进行变更扩张。（2）受约人在要约到达后失效前即取得承诺权。（3）要约的生效时间，一般以要约到达受要约人时生效。

　　4．要约的存续期间

　　自要约生效至效力消灭之间的这段时间是要约的存续期间，也是承诺的有效期间。

　　5．要约因下列事实而终止

　　（1）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　（2）没有约定时间的，经过了一个合理期间，受约人没有承诺视为终止；
　　（3）受约人明确拒绝要约，拒绝要约的通知到达要约人；
　　（4）受约人对要约的内容作出实质性的变更：
　　（5）要约人死亡；
　　（6）要约的撤回与撤销

　　要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。要约的撤销。要约的撤销与撤回不同，它是指要约送达受要约人生效后，在受要约人承诺以前，要约人将要约取消，使其效力归于消灭。如给对方造成损失，负缔约过失责任。
　　要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
　　要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。
　　要约引诱，又称要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、说明书、商品广告为要约邀请。商品广告的内容符合要约规定的视为要约。一般将保险人的投保书视为要约邀请。

　　（二）承诺

　　1．承诺，是指受要约人对要约的内容完全接受的意思表示。

　　英美法上用发盘，接盘来表示。受要约人一旦作出承诺的表示，就不得随意变更承诺的内容。承诺在保险合同中称为承保，是保险人完全接受要保人提出的保险要约的意思表示，即保险人接受投保人在投保请求书中提出的全部条件，在发生约定的保险事故时承担保险给付义务。

　　2．承诺的基本要求：

　　（1）须由受要约人作出。
　　（2）须向要约人作出。
　　（3）须在承诺期限内到达要约人。
　　（4）承诺与要约应一致（实质规定）我国《合同法》第1２条。不适用合同解释，完全一致后发生争议时才能用。
　　（5）承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同的意思。

　　3．承诺的方式

　　（1）若法律规定须以一定方式作出，则按确定方式作出。否则，承诺无效，那么承诺人作出的承诺须符合法律规定的方式。
　　（2）若要约规定以某种方式作出，但没有规定非如此不可，只要受要约人作出承诺方式在合理性方面不比要约规定的差，不违反法律的相应规定，那么承诺有效。
　　保险人事先拟订保险条款或以一定的方式招揽保险业务，如通过其从业人员或保险代理人向客户发放关于保险的宣传材料等，不是要约，而是要约邀请。若将保险人的上述行为作为要约，则要约的效力是使相对人取得承诺权，这样，只要相对人为接受的意思表示，则合同成立，剥夺了保险人对风险进行评估和控制的机会（通常所说的核保）。这不符合保险经营的基本原理。

　　4．承保的法律效力表现在，一旦承诺，即产生成立保险合同的法律效力。

　　三、保险合同订立中应注意的问题

　　（一）关于保险合同缔约中的要约人与承诺人

　　并不是所有保险合同的订立都以投保人为要约人，以保险人为承诺人。

　　（二）保险合同成立与保险费交付

　　保险合同成立与保险费交付的关系在我国保险实证法上而言无必然的联系，保险合同成立不因保险费未交付而在法律上认为其不成立。我国的保险法规定的保险合同不是要物合同。

　　（三）保险合同成立与保险单交付