一、特许协议
在现阶段,特许协议仍然是常见的一种合作开发方法。特许协议也被称为经济开发协议或是国家契约,指的是一国同外国的私人投资者,约定一定期间,在指定区域里,允许其享有专属于国家的权利,投资从事公共事业建设或是自然资源开发等特殊经济活动,依照一定程序予以特别许可的法律协议。如石油特许协议就是石油资源国在一定时期内,把一定区域内的石油开采权,给予外国石油公司。 特许协议的特征是:第一,协议一方是国家主权的代表——政府,另一方则为外国私人投资者;第二,外国私人投资者所享有并行使的权利是专属于资源国的某种权利。主要限于特定区域的自然资源的开发和公共事业的建设。如获得石油的勘探开采权特许的外国公司,自行投资进行勘探和开采,并承担全部风险。石油产品一般为石油公司所有,而资源国则可以收取地租、开采税等费用;第三,协议一般须事先经立法授权的行政机关批准,甚至要提交到立法机关审批。
无论是在法理还是实践中,对于特许协议的法律性质和法律效力都存在着争议。争议的焦点在于,特许协议是国际协议还是国内协议?一部分学者主张,协议的一方为主权国家,且协议的内容是关于国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某种权利,这表示国家基于签订的协议已将对方视为国际法主体;而且在协议中都有选择国际法原则为准据法的条款。所以特许协议应是国际协议,当国家违反协议时应承担国际责任。而更多发展中国家的学者则认为,特许协议应是国内法契约。首先,法律关系的主体资格是法律确定的,而非由任何一方赋予或默认的。而且1952国际法院在英伊石油公司一案中明确指出,特许协议“不产生国际法上的权利和义务关系”。外国投资者只是国内法契约的当事人,而不是国际法主体。其次,特许协议选择适用国际法,并不能说契约就是国际协议性质了,只能说明该国允许以国际法的某些原则或内容作为国内法的补充。但现在世界许多国家法制建设都相对完善,特许协议已越来越少选择适用国际法原则。所以当国家基于公共利益的需要而废改协议时,国家不必负国际责任。
二、 关于外国投资的待遇
双边投资协定中规定的待遇是针对缔约国境内他方缔约国国民的投资及与投资有关的活动而言的。一般而言,主要有3种主张:
1.国民待遇。即指在互惠的基础上,外国投资者在东道国同本国国民在享受权利和承担义务方面具有同等地位,即在同等条件下,外国投资者与东道国国民所享有的权利义务是相同的。 2.最惠国待遇。最惠国待遇是指根据条约,缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇。即无论什么时候,东道国如给予第三国更优惠的待遇,缔约国他方都可要求享受这种新的更优惠的待遇。它是国际上给予外国人待遇标准的重要制度之一,除极少数拉美国家不同意外,世界大部分国家的双边保护条约都有关于最惠国待遇的条款。
一般说来,最惠国待遇条款的内容如下:第一,缔约国一方投资者在缔约国他方境内享有不低于缔约国给予任何第三国国民或公司的待遇;第二,缔约国一方投资者在缔约国他方境内的与投资有关的活动所享有的待遇,不得低于缔约国他方给予任何第三国国民或公司的待遇。第三,不适用最惠国待遇的例外情况。
3.公平或公正待遇标准。与国民待遇与最惠国待遇标准不同,公平或公正待遇标准并没有一个明确的定义。但大多数双边投资协定中都规定有这一待遇标准,如《中德协定》第2条规定:“缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其投资,依照其法律规定接受此种投资,并在任何情况下给予公平、合理的待遇。”从实践看来,虽在各国的双边投资协定中的措辞不一,但设定这一待遇的目的却大致相同,即将这一待遇视为原则性规定,统领其他的国民待遇和最惠国待遇等,以弥补具体待遇标准的不足。由于其规定的内容较抽象,可以弥补国内立法及条约上的空白,更好地处理双边投资协定中没有规定的情况,从而充分地保护、促进和鼓励投资活动。
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