civil law

第二编 人身权

第三编 物权

第四编 债法总论

第二节 抵押权

一、抵拥权的含义

抵押和抵押权,在各国立法上的含义并不完全一致。在大陆法系国家,抵押一般是指债务人或第三人将一定的财产不移转占有的供与债权人作担保。不过。因最初的抵押基本上仅限于以不动产作担保,其后才出现以动产作抵押,所以,有的国家的法律规定,抵押是指债务人或第三人将不动产不移转占有地供为债权担保,而将动产抵押作为一种特别抵押。因为现在动产抵押已成为一种普遍的现象,所以现今一般不区分动产抵押与不动产抵押。我国《担保法》第33条规定:‘本法所徐的抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依此规定,抵押可以定义为:抵押指的是债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财产供为债权担保。提供财产的债务人或者第三人为抵押人,接受担保的债权人为抵押权人.供为担保的财产为抵押物。抵押权则是抵押权人对于抵押人不移转占有而供为担保的财产,于债务人不履行债务时,得就其变价优先受偿的权利。

从抵押和抵押权的概念看,抵押权有以下台义:

(一)抵押权是不移转标的物占有的担保物权

抵押人设定抵押,不移转标的物的占有,也就是说,抵押权是在不移转标的物占有的情况下于标的物上没定的权利。这也是抵押与质押的重要区别。因为抵押权是不以标的物的占有移转为成立条件的,因此对抵押权当然就不能以占有的方式来公示,而需要依其他的诸如登记或者注册的方式公示。抵押权因是在不移转占有的条件下设定的物权,抵押权人无须占有标的物却得以直接支配或控制抵押物的价值,抵押人虽将标的物供与担保却仍得继续对标的物为使用。所以抵押权这种担保既可免去组保权人因占有标的物所带来的负担,又可充分发挥标的物的使用价值和担保价值。

(二)抵押权是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权

担保物权是于一定财产上设定的用以担保债权的物权。抵押是由债务人或者第三人提供财产作为债权担保的行为,因而抵押权是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权。尽管有的国家也规定了所有人可在自己的财产上设定抵押权,但多数目家的法律并不承认原始所有人抵押权。在我国现行法律上,抵押权也只是在债务人或者第三人的财产亦即他人财产上设定的担保物权。至于债务人或者第三人用以抵押的财产,既可以是不动产,可以是动产,也可以是法律规定的可用以抵押的权利。

(三)抵押权是以法律规定可以抵押的特定财产为客体的担保物权

抵押权是一种担保物权,物权的客体只能是特定的财产,因而抵押权也只能是以特定的财产为容体。同时作为抵押物的特定财产须是法律规定可用于抵押的财产,凡法律规定不得抵押的财产不能成为抵押权的客体.在此类财产之上不能设定抵押权。

(四)抵押权是就其标的物的价值优先受偿的物权

抵押权不是以取得对标的物的占有、使用、收益为内容的物权,而仅是于债务人不履行债务时得依法以标的物的价值来优先受偿的物权;也正是在这一意义上说,抵押权后于价值权、变价权或换价权、优先受偿权。抵押权为优先受偿权,体现了抵押权为担保物权的本质,保障着抵御权人的债权的实现。

二、抵押权的取得

(一)当事人

《担保法》第38条规定:“抵押人和抵钾权人应当以书面形式订立抵押合同。”抵押合同也就是抵押人与抵押权人设定抵押权的合意。因为抵押权一般是由当事人自愿设定的,所以,抵押合同的订立一般是抵押权成立的必要条件。

抵押合同的当事人亦即抵押关系的当事人,为抵押人和抵押权人。 抵押人是提供财产作为债权担保的一方当事人,作为抵押合同的一方又称为设抵人。抵押人可以是债务人,也可以是第三人。但抵鄙人须具备以下两个条件:

1.抵押人须为有完全民事行为能力人。因为在抵押关系中,抵押人并非受利益之人,所以无完全民事行为能力人不能成为抵押人,未成年人的父母也不得代理未成年人订立抵钾合同。

2.抵押人须对抵押财产有处分权。因为抵押人是以自己的财产作为债权招保的,在债务人不履行债务时须以抵押物的变价偿债,所以,对抵押财产无权处分的人不能为抵押人。

(二)担保合同的内容

依《担保法》第39条规定,抵押合同应当包括以下内容:

  1. 被担保的主债权种类、数额
  2. 债务人履行债务的期限
  3. 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属及使用权权属
  4. 抵押担保的范围
  5. 当事人认为需要约定的其他事项

(三)抵押权的标的

抵押权的标的,亦即抵押权的客体,又称抵押物,是指抵押人用以设定抵押权的财产。抵押权的标的须符合以下四个条件:1、特定性;2、具有交换价值和可让与性;3.不因继续使用收益而损毁其本来的价值及形态;4、能够依登记的方式予以公示的财产。

依《担保法》第34条规定,可以抵押的财产为以下六类:1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。3.抵押人有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上建筑物。4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。 5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。 6.依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押:

  1. 土地所有权。
  2. 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权,但法律规定可以抵押的除外。
  3. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
  4. 所有权、使用权不明或者有争议的财产。
  5. 依法被查封、扣押、监管的财产。
  6. 依法不得抵押的其他财产。

(四)抵押权登记

抵押权的登记,是指由主管机关依法在登记薄上就抵押物上的抵押权状态予以记载。关于抵押权登记的称渭,有的称为抵押合同登记,有的称为抵押物登记。我国《担保法》上称为抵押物登记。这种提法是不科学的,因为在抵押中需要登记的并不是抵押物,而是抵押杖。登记所显示出的是抵押物上存在的权利状态,而不是财产性质和状态,因此,抵押登记属于权利登记,而不属于财产登记。

抵押权的登记既然属于权利登记,登记机关在办理登记时就应当郑重审查抵押物的权利状态,并且不应当每年一登记。有的登记机关要求在登记时对抵押物进行评估,这是完全没有必要的。

关于登记的效力,各国立法上大体有两种立法例。其一是采取登记生效主义,不经登记的抵钾不生效。其二是登记对抗主义,不经登记的抵押权可以生效,但不能对抗第三人。依我国《担保法》第41条、42条、43条的规定,以无地上定着物的土地使用权、以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的。“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”;以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”。据此可以认为,我国对抵押权登记的效力是依抵押物的不同而采取了两种不同的主义:法律规定应当登记的,登记为抵押权的生效要件;法律规定可以自愿登记的,登记为抵押权的对抗要件。

抵押权登记为物权登记的一种,抵押权登记应当具有公示效力和公倍力。因此,在主债权不成立、无效或者因清偿等原因已消灭,而抵押权登记又未注销的情况下,抵钾权的登记也具有形式上的效力,抵押人不能再设定同一顺序的抵押权。在抵押权登记错误或者遗漏、误被注销时,因相信登记而取得抵押物物权的善意第三人应取得相应的权利,抵押权人因此而受到的损失,应由造成抵押权登记错误、遗漏或被注销的过错方承担赔偿责任。

三、抵押权的效力

(一)抵押权效力及于标的物的范围

抵押权效力及于的标的物的范围,是指抵押权人于实现抵押权时得依法予以变价的标的物的范围。因此,抵押权效力及于标的物的范围不同于抵押权的标的物即抵押物。抵押物为抵押权设定时抵押人用于抵押的物,又称为抵押原物。抵押物应于抵押权登记中注明,并且抵押物的状况也是抵押合同中应具有的内容。抵押物既为设定抵押权的财产,当然为抵押权的效力所及。除抵押原物外,下列财产也在抵押权效力及于的标的物范围之内:

1、抵押物的从物

抵押物的从物,是指助抵押物同时使用并与抵押物同属于抵押人之物。从物虽非主物之一部分,而为另外一物,但因其在使用义与主物形成主从关系,与主物同时使用才能发挥作用。所以,在交易中.除法律另有规定或者当事人另有约定外,从物随主物的转移而转移。由于抵押权为变价权,抵押权实现时,抵押权人须将抵押物变价,因此,抵押物的从物也就在抵押权的效力范围内,抵押权人得将从物一并变价以优先受偿。但是,这一规则并非强行性的,有以下例外;其一,当事人约定抵押权的效力不能及于从物的,抵押物的效力不能及于从物;其二,在抵押权设定之前,他人己就从物取得权利的,其权利不受抵押权的影响。不能因抵押权的实现而使他人的权利消灭。

2、抵押物的从权利

抵押物的从权利,指的是从属于抵押物所有权或使用权为抵押物发挥效用所必要的权利。从权利,在抵押权实现之时,应随抵押物上的主权利转移而转移,因此,从权利也在抵押权效力所及范围内。例如,抵押物上有役权的,役权当为抵押权效力之所及,在抵押权实现时,役权也随抵押物之所有权或使用权的转移而转移为新物主享有。又如,公民私有房屋的所有权与其宅基地使用权是不可分的,宅基地使用权为从权利。尽管依现行法律的规定,宅基地为农村集体所有,土地使用权不得抵押。但这仅是指宅基地使用权不得单独为抵押,也不得随同农村居民的私房一并为抵押。如果房主以其房屋抵押,则宅基地使用权作为从权利当然地为抵押权效力之所及。因为在抵押权实现时,宅基地使用权必将随房屋的所有权转移而转移。

3、抵押物的附合物

抵押物的附合物,是指因附合而与抵押物构成一体的物。按照所有权取得的一般原理,附合物不论是因添附还是因加工或混合形成的,得为抵押物的所有人取得所有权。因附合物与抵押物成为一体而不可分。若分离则会降低物之价值,所以附合物也为抵押权效力所及之物。由于附合物在抵押权效力所及之范围内,是因抵押物所有权扩张而致抵押权效力扩张,因此,不以登记为必要。

抵押权设定前的附合物自在抵押权效力所及范围内。但对于抵押权设定后的附合物是否在抵押权效力所及范围内,有两种不同的观点。一种观点认为,凡抵押权设定后至抵押权实现之时的附合物,皆为抵押权效力所及。一种观点认为,抵押权设定后所形成的附合物,并须具备债权人与债务人非故意加害他债权人的条件,方可为抵押权效力之所及。我们同意后一种观点。抵押权设定后形成的附合物原则上也在抵押权效力所及的范围内,但若当事人另有约定或者债权人与债务入故意以此损害其他债权人的利益,或者他人依法得对该附合物行使权利时,则抵押权的效力不能及于该附合物。

4、抵押物的孳惠

抵押物的孳息,包括天然孳息和法定孳息。

A.天然孽息,又称自然孳息,是指基于物的自然属性所生的孳息。例如,自果树所生之果实,自牲畜所生之幼畜,均属天然孳息。各国法律一般规定,抵押权的效力及于抵押权人着手实现抵押权后抵押物所生的天然孳息。我国《担保法》第47条中也规定,债务届行期届满,债务人不履行债务致使抵扦物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息。因此抵押权的效力及于抵押物被依法扣扦后所生之天然孽息。但于抵押物被扣押之前已与抵押物分离之孳息,不在抵押权效力所及之范围内。因为,抵押权原不以占有为要件,抵押入于抵押权设定后得继续对抵押物为占有、使用、收益及一定的处分,抵押人有权使用抵押物,也有权收取抵押物的孳息,而孳息一旦与抵押物分离也就为独立之物,并不为抵押物的一部分。若抵押权的效力及于抵押物的孳息,则等于剥夺抵押人收取孽息的权利,自与设定抵押权的初衷和抵押权的本质不符。然而若抵押的效力不及于抵押物的任何孽息,则会发生抵押人故意拖延抵押物的变价手续,藉以收取抵押物的孳息,因此,对于抵押物被扣押之日起所生之天然宰息,抵押权人有权收取。抵押物被扣押之日,实为抵押权人着手实现抵押权之日,自此日所生的抵押物孳息,自应在抵押权效力所及之范围内。

B.法定孳息,是指基于一定法律关系由原物所得的收益。例如,租金、利息等。法定孳息与天然孳息一样,也为物的一种收益。因此,抵押权的效力原则上不能及于抵押物的法定孽息,但于抵押物被扣押之日起,抵押权人有权收取抵押物的法定孽息,亦即自此时起抵押物的法定草息在抵押权效力所及之范围内。但由于抵押物的法定孽息有着与天然孽息不同的持点,其为第三人所为的给付,因此抵押权人非将抵扦物铰扣押的事实通知给付法定孳息的第三义务人,则抵押权人的权利不能对抗第三义务人。我国《担保法》第47条中规定:“抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定拿息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。”可见,自抵押权人将扣押抵押物的事实通知应清偿法定孽息的义务人之时起,抵押权的效力始及于抵押物的法定孽息。

5、抵押物的代位物

抵押物的代位物,又称抵押物的代替物,指的是因抵押人对抵押物的权利灭失,抵押物转化成的他种价值形态。

抵押物转化为他种价值形态包括两种情况;其一是抵押物绝对灭失而其价值转化为他种形态。此种情况又可分为抵押物事实上灭失时价值的变态和法律上灭失时的价值变态。前者如抵押物被损毁时的损害赔偿金或保险赔偿金,后者如抵押物转转化为征用、征收时的补偿金。其二是抵押物相对灭失时而其价值转化为他种形态。例如,抵押物出卖所得的价金。

(二)、抵押人的权利

抵押人的权利是抵押权对抵押人的效力由于抵押权的设定并不移转抵押物的占有,抵押权为价值权而非实体权,因此抵押权成立后,抵押人仍得对抵押物为占有、使用、收益及处分的权利。同时因抵押物上已设定担保物权,抵押权人得以抵押物的价值优先受偿以确保其债权,抵押人对抵押物享有的权利又不能不受一定的限制。有关抵押人的权利可从以下方面说明之。

1、抵押物的处分权

物的处分分为事实上的处分和法律上的处分。 抵押物事实上的处分会导致抵押物价值的灭失,由于抵押权人的权利实质上是就抵押物的价值优先受偿,因此,抵押人于抵押权设定后须维持抵押物的价值,不得对抵押物为会使其价值灭失的事实上的处分。抵押人只有在不损害抵押物价值的范围内可对抵押物为事实上的处分,若抵押人对抵押物为事实上的处分影响抵押物的价值,则可构成对抵押权的侵害,应负赔偿责任。

抵押物法律上的处分也就是转让抵押物的所有权。在抵押人可否对抵押物为法律的处分上,有肯定与否定两种不同的学说。否定说认为,抵押权设定后,抵押人的所有权已受到限制,抵押人不得随意转让抵押物。肯定说认为.抵押权设定后,抵押人的所有权并未丧失,抵押人仍得转让抵押物的所有权。国外的立法一般是采肯定说,有的国家还明确规定当事人约定抵押人不得转让抵押物的,该约定也无效。我国的立法则采取否定说。《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”

2、抵押物的出抵权

抵押物的出抵权,是指抵押人于抵押物上设定抵押权后,得为担保其他债权而设定抵押权的权利。

由于抵押权虽有排他性,但其排他性并非绝对的,亦即并非在一物之上只能成立一个抵押权,又因为抵押权不以转移占有为要件,而抵押物的价值也未必就与抵押权所担保的债权额相当,因此,为使抵押物的价值能够充分利用、法律不能不许抵押人就同一抵押物设定数个抵押权。所以,各国法律一般都规定抵押权设定后,抵押人得再设定抵押权。

抵押人于抵押物上再设定抵押权的,是否须以抵押物已提供担保的剩余价值额为限?对此也有不同的观点。一种观点认为,由抵押权是对所有权的限制,抵钾权人对抵押物有一定的处分权,因此抵押物一经抵押,抵押人就无权将所有权已不完整的抵押物同时再抵押给别人。依这种观点,在同一抵押物上根本就不能有数个抵押权。另一种观点认为,抵押人于抵押权设定后,可以再设定抵押权,但后设定的抵押权所担保的债权额仅以该抵押物的价值超出其原担保的债权额的余额为限。我国《担保法》基本上是采取这种观点的。该法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”第三种观点认为,抵押人于抵押物上可以设定数个抵押权,并且不受所担保债权数额的限制。我们是持第三种观点的。

3、抵押物上用且物权的设定权

由于用益物权是对他人之物的实体得加以支配的权利,而抵押权为价值权,二者并不抵触,因此,抵押人于抵押权设定后,得于抵押物上再为他人设定用益物权。例如,土地使用权人将土地使用权抵押后,可于土地上再设定地役权。

在外国的立法上,多规定抵押人转移抵押物的所有权或者设定其他负担,是抵押人的自由,其为相反的约定或者抛弃的也不生效力。但于抵押权成立后设定用益物权的,不影响抵押权的效力。依瑞士民法的规定,如用益物权的设定未经抵押权人的同意,抵押权优先于后设定的负担。依日本民法的解释,抵押权设定后的用益关系不得对抗抵押权实现时抵押物的买受人,即该用益关系对买受人的关系全被覆灭。我国现行法律上末规定抵押人设定用益物权的权利。但法律未禁止抵押人得于抵押权成立后于抵押物上设定用益物权,从而依用益物权与抵押权的性质,抵押人完全可以设定用益物权。抵押人于抵押权成立后设定用益物权的,如同设定承租权一样,不能影响抵押权的效力。于抵押权实现时,后设定的用益物权应当消灭。至于抵押物的买受人愿意承受该负担,则其可以另与用益物权人设定该用益物权。

(三)抵押权人的权利

抵押权人的权利,是抵押权对抵钾权人的效力权利主要有以下几项。

1、抵押权的保全权

抵押权的保全权,是指在抵押期间于抵押韧的价值受侵害时,抵押权人得享有的保全其抵押权益的权利。因为抵押期间虽抵押权人不占有抵押物,但如抵押物受到侵害致使其价值减少的,抵押权实现时,抵拥权人就会不能完全受清偿或者减缩受清偿的范围。因此,在抵押期间对抵押物的侵害,也是对抵押权的一种侵害,为保护抵押权人的权利,法律赋予抵押权人保全抵押权的权利。

对抵押物的侵害,是指行为人不法地损毁抵押标的物使其价值减少或灭失的行为,既包括以积极的方法破坏抵押物的行为,也包括以消极的方法使抵押物价值减损的行为。前者如抵押人将抵押物毁损。后者如对抵押物不力必要的修缮。

我国《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复原状,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵扦人因受损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”依该规定,在抵押物受侵害时,抵押权人的保全权主要包括以下权利:

  1. 停止侵害和排除妨害请求权。
  2. 恢复原状请求权。
  3. 提供相当担保请求权。
  4. 损害赔偿请求权。

2、抵押权的处分权

抵押权的处分权是指抵押权人处分其抵押权及抵押权顺序的权利。由于抵押权为一种财产权利,并且非专届性权利,因此抵押权人自得处分之。抵押权的处分包括抵押权的抛弃、抵押权的转让、抵押权顺序的处分等。

3、优先受偿权

抵押权人的优先受偿权,是指于抵押权实现时抵押权人以抵押物的变价优先受清偿的权利。优先受偿性是抵押权的重要特征,优先受偿权是抵押权的实质内容,因此优先受偿权是抵押权人的主要的权利,是抵押权对于抵押权人的基本效力。抵押权人的优先受偿权主要表现在以下几方面:

A、在一般情况下,抵押权人优先于普通债权人受偿,而不是与普通债权人平等受偿。

B.在抵押物被查封、被执行时,抵押权优先于执行权。由于对于抵押财产,不得为其他债权人扣扦或强制执行,因此于抵押财产校扣押或强制执行时,抵押权人得优先行使抵押权,从抵押财产的变价受偿。

C.在抵钾人宣布破产时,抵押权优先于抵押人的一切债权,抵押权人有别除权。抵押财产不列入破产财产,抵押权人得就抵押财产的变价于其受钥保的债权领受偿。

D.顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。先顺序抵押权人得就抵押物的变价优先于后顺序抵押权人受偿,后顺序抵押权人只能就先顺序抵押权人受偿后的余额受偿。抵押权顺序相同的,各抵押权人按照其债权比例受清偿。

四、抵押权的实现

(一)、抵押权实现的条件和方式

抵押权的实现,又称为抵押权的实行,是指抵押权人行使抵押权,实现抵钾物的价值,从中优先受偿其债权的法律现象。实现抵押权,也就是抵押权人行使优先受偿权,是抵押权人的主要权利。

依我国现行法律规定,抵押权的实现通常须具备以下四个条件:

第一,须抵押权有效存在并不受限制。抵押权的设定如为无效或者已被撤销则因抵押权已不存在,当然不能实现。抵押权虽有效存在,但其实现受一定限制时,在受限制的范围内不能实现抵押权。因此抵押权只有在其实现不受限制的条件下,才得实现。

第二,须债务人的债务履行期限届满。债务人的债务履行期限,是决定债务人有无清偿责任的标准。债务履行期限未到的,债务人并无清偿的责任,债权人当然不能要求债务人履行;债务履行期限虽到但未届满的,则债务人在履行期限内是否履行债务,也不得而知,债权人也不能主张实现抵押权。

第三,须债务人未履行债务。债务人未履行债务,债权人的债权不能受偿,抵押权人得实现抵押权以受偿其债权。若债务人履行了债务,债权人的债权受到情偿,抵押权人自无必要也不得实现抵押权。

第四,须非因债权人方面的原因末履行债务。若债务人未履行债务是因债权人一方造成的,而不因债务人的原因,则抵押权人不得实现抵押权。例如,债权入拒绝接受债务人的适当履行,从而使债务未能履行,则因不能让债务人承担债权人的过佬,抵押权人不得实现抵鄙权‘因此,只有在因债务人一方造成债务不履行时,抵押权人才得实现抵押权。

方式:拍卖、协议取得抵押物的所有权、变卖。

五、抵押权的消灭

  1. 主债权消灭
  2. 抵押权实现
  3. 抵押物消灭
  4. 抵押期间届满

六、最高额抵押

(一)最高额抵押的含义

最高额抵押,又称最高限额抵押权,是指为担保属于一定范围内的由继续的法律关系将来可发生的债权,当事人约定于预定的应担保的债权最高限额内,以抵押物担保债权的抵押权。我国《扭保法》在第59条规定了最高额抵押:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议最高债权额限度内,以抵押物对一定期问内连续发生的债权作担保。

最高额抵押为特别抵押权,其与一般抵押相比三方面的特殊性:

1.相对独立性;一般抵押权具有典型的从属性,一般先有债权存在才设定抵押权;主债权消灭,抵押权也消灭。而最高额抵押却具有典型的相对独立性,其设定不以主债权的存在为前提,也不能随某一债权的消灭而消灭。在最高额抵押设定时,主债权完全可以是未发生的,而且将来是否发生都不必确定。因此,最高额抵押权也不同于一般为将来债权担保所设定的抵押权。

2.所担保的债权的不确定性。特定性为抵押权的持性之一。在一般抵押权,不仅抵押韧须特定,而且抵押担保的债权也要特定。但最高额抵押权是担保未来债权的,其所担保的债权将来是否一定发生、发生领为多少都不确定,更说不上特定。最高额抵押权所担保的债权仅是限于一定范围内和一定期间内发生的债权。如果说其具有特定性,也仅仅是指在范围上和最高额度上特定,而不是在债权数额上特定。

3.适用范围上的限定性。一般抵押权的适用,原则上并无限制,对于任何债权都可以设定。但是最高额抵押权由于是对一定期间内连续发生的债权的担保,因而其适用范围受一定限制,仅适用于连续发生债权的法律关系,如连续交易关系、连续借贷关系等。

(二)最高额抵押权的效力

最高额抵押权在效力上主要有以下特殊性:

1.最高额抵押权的效力范围。最高额抵押权于其设定时,只是确定抵押权所担保的债权的范围和限额,抵押权所担保的实际债权数额须于决算期方能确定。因此,在决算期前,债权数额得随时增减。在抵押权成立后至决算期到来时,债权处于不断变动中,有的债权发生,有的债权消灭。抵押权实际担保的债权额于决算期依两方面来确定;一是决算期日实际存在的债权额,二是当事人约定的债权最高限额。也就是说,至决算期,着实际存在的债权额超过所约定的最高限额,抵押权所担保的债权以最高额为限;若实际存在的债权额不足所约定的最高限额,则抵押权所担保的债权额为实际存在的债权额。至于当事人在合同中约定。

2.关于最高额抵押合同约款的变更。最高额抵押合同订立后,当事人也可以变更其约款。但是,最高额抵押合同的约款已为登记的,变更时也须为变更登记。最高限额的变更,不经登记不能发生效力,增加最高限额的,不得以其变更对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权延长抵押合同存续期间的,如就合同存续期间已为登记,不为期间延长的登记,也不得对抗第三人,并且对于延长期间以前已成立的后顺序抵押权,不得以期间的延长对抗之。

3.关于最高额抵押权的转让。一般抵押权可以随主债权一并转让或者为他债权提供担保。我国《担保法》第61条明确规定:最高额抵押的主合同不得转让。”由于主合同不得转让,因此,最高额抵押权不能与一般抵押权一样具有让与性,不仅不得单独转让,而且也不能随主债权一并转让。

七、共同抵押

(一)共同抵押的含义和设立

共同抵押,又称为总括抵押、聚合抵押,是指为共同担保同一债权,而于数个不同的财产上设定一个抵押权。在一物之上设定一个抵押权,担保一个债权,为一般抵押权。共同抵押由于是在数个不同财产上设定一个抵押权担保同一个债权,抵押权的标的物不是一个,而是数个,因而属于特别抵押权。

共同抵押权的突出特点是抵押权的标的物为数个,而不是一个,并且设定抵押权的数个财产是独立的,而不是集合在一起视为一物。因此,共同抵押权不同于财团抵押。在共同抵押中,虽然在其上没定抵押权的数个财产是独立的,但其目的是同一的,是担保同一债权的。由于共同抵押的各个独立的财产上的抵押权是一个,各个独立的抵押财产相互结合,担保着同一个债权,抵押权人得就各个抵押财产行使其权利。因此,共同抵押的抵押物之间有连带关系,共同抵押又称为连带抵押。但共同抵押中的连带但共同抵押中的连带关系不同于连带债务中的连带关系。连带债务是一种人的连带,居于债的关系,而共同抵押是一种物的连带或物上的连带,属于物权关系。

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