civil law

第二编 人身权

第三编 物权

第四编 债法总论

第一节 债的保全概述

一、债的保全的概念

1、债的保全制度发源于罗马法。在罗马法上,有撤销之诉,其原本为破产而设,其后非破产的情形也予以适用。至法国民法典,除撤销仅外,又增设债权人的代位权。西班牙、意大利及日本民法从之。德国、 瑞士因强制执行法比较完备,不认为债权人的代位权有设立的必要,故仅设债权人的撤销权。我国1929年民法典从法国民法,同时设有债权人的代位权与债权人的撤销权。

2、债的保全,也称为责任财产的保全。是债权人为确保其债权的实现,而防止债务人财产减少的—种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务,以使债权实现的,债务人的财产就构成责任财产。责任财产的减少,关系到债权人的债权能否实现。因此,为保障债权的实现,法律赋予债权人保全的权利.以维持债务人的责任财产不致减少而影响其债权的实现。债权人保全的权利有代位权与撤销权两项。

二、债的保全的意义

债权主要从债务人的财产获得满足。即使不以财产交付为标的的债,也需要以债务人的财产作为债务履行的最后保证。因此,根据债的效力,债的关系成立后,债务人的财产就成为债的一般担保,即成为所谓的“责任财产”。债务不履行时,该责任财产将成为强制执行的标的。在法律上,债务人不履行债务时的责任为无限责任,因而除不得强制执行的维持债务人及其家庭成员生活所必需的财产外,债务人的一切财产都包括在责任财产的范围之内。

在欲建立债的关系时,当事人的财产状况往往对其信用发生影响,并进而影响对方当事人的意思。债的关系成立后,责任财产的增加或减少,则对债权能否实现关系重大。因此,责任财产如果因债务人的任意而发生不当减少,影响债权的实现时,为了维持债务人的责任财产并确保债权人的利益,法律自当确定救济之道。

对于债权实现的保障,债法上原有两种制度可以运用;一是在债的关系成立时,当事人设定某种担保,例如设立保证、设定财产抵押等。此可谓事先确定的债权的积极保障,二是当债务人不履行债务时,债权人可以诉请法院强制执行或令债务人给予损害赔偿;在特定情形,债权人还可留置债务人的财产,并从将其拍卖或变卖的价金中,得到清偿。此可谓事后确定的债权的消极保障。但设定担保,须当事人履行特殊手续(例如办理抵押权登记),有时还要取决于第三人的意思(例如设定保证或以第三人财产设定抵押),而法定担保(留置、法定抵押)则限于特定的债务方能适用。通过法院强制执行或得到赔偿,程序严格复杂,而且仅能针对债务人的现有财产,债务人应能增加而未增加的财产或者不当减少的财产,不能成为强制执行的标的。故此两种方式对债权人均有不利或不便之处。

为了保护一般债权人的利益,弥补债的担保和强制执行的不足,法律在上述两种债权保障方式之外,又设立债的保全制度。在现代民法上,债权的保全表现为两种制度,一是债权人的代位权,二是债权人的撤销权。前者系为保持债务人的责任财产而设,适用于债务人的财产应增加且能增加,因债务人的任意未为增加的情形;后者系为恢复债务人的责任财产而设,适用于债务人的财产不应减少,而因债务人的任意不当减少的情形。债的保全制度,集积极保障与消极保障于一身,且偏重于对债权的积极保障,可对债权不能获得实现起到预防及补救的作用,故现代各国无不设立此种制度。

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