civil law

第二编 人身权

第三编 物权

第四编 债法总论

第二节 保证

一、保证的概念和特点

保证是一个多含义的概念,作为债的担保的保证,是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。其含义是:

第一,保证是一种双方的民事法律行为。

第二,保证是担保债务人履行债务的行为

第三,保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。

关于保证的特征,学者中有不同的表述。有的从保证行为的性质上分析,认为保证是从合同、单务合同、无偿合同等。有的从保证人的保证债务的性质上分析,认为保证具有从属性、独立性、补充性等。保证主要有以下四个特征:

1、保证具有从属性

第一,保证合同以主合同的有效存在为存在前提

有的人认为,主合同无效或者被撤销,保证人仍应承担保证责任。这种观点不能接受。即使保证人与债权人在保证合同中约定,主合同无效时,保证人仍应就债务人所承担的责任负保证责任,这一保证责任的性质也不同于主合同有效时的保证责任性质。实际上,在保证当事人双方有此约定的情况下保证人所承担的保证责任已经是对主合同的债务人因合同无效或被撤销而发生的另一债务的履行所为的担保。这一债务与主合同中约定的债务人的债务是不同性质的两个债务。

第二,保证的范围与强度从属于主债务,不得大于或者强于主债务

第三,保证债权随主债权的转移而转移。

第四,保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在

第五,保证债务随主债务的消灭而消灭

2、保证具有独立性

3、保证具有无偿性

保证的无偿性是从保证合同的特征上说的。就保证合同而言,保证人承担保证责任是没有任何利益可得的。当然,保证人为债务人提供担保时,债务人也可以付给保证人一定报酬,甚至有的保证人以债务人付给一定报酬为其提供担保的条件,但这种“有偿保证”是指保证人与债务人之间的关系而言的,这并不意味着保证是有偿的。换言之,保证人与主债务人之间的关系是否有偿,不影响保证人与债权人之间关系的无偿性。

4、保证具有补充性

保证债务的补充性与补充责任的性质是有区别的。在一般保证中保证人的保证责任为补充责任。一般保证保证人的保证责任为补充责任.这也是保证补充性的—种表现。但保证责任是否为补充责任.并不是保证的补充性的根本标志。

5、保证具有单务性

二、保证的成立和方式

(一)保证的成立

保证的条件有:

  1. 保证应当采取书面形式
  2. 保证人应当具有保证能力
  3. 保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示

(二)保证的方式

保证的方式,是指保证人对债权人承担保证责任的方式。按照保证人对债权人承担保证责任的性质,保证方式有两种即一般保证和连带责任保证。两者的主要区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。相比较而言,一般保证的保证人承担相对较轻的责任,而连带责任保证的保证人承担较重的责任。在一般理念上,保证一般因为主债务人的委托而发生,保证行为也多为单务无偿行为,保证人不应当对债权人承担较重责任,故许多国家立法例都规定,除非债权人和保证人对保证方式有特别约定,保证人仅负一般保证责任。

我国立法者在立法时出于保护债权人的利益的目的,对保证方式的规定采取了加重保证人责任的立法例。《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”此种规定一方面严重损害了保证人的利益,不利于刺激他人积极从事保证担保业务,并因此而影响到债权人的利益,阻碍了社会经济的发展;另一方面,此种规定也违反了法律的基本政策,当保证人出于自愿而对他人的债务作出担保时,如果保证人没有对自己承担的保证方式作出明确的规定,法律应当出于公平台理的原则强加保证人以较轻的责任而非较重的责任。

1、一般保证

一般保证是指债权人和保证人约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的一种方式。我国《担保法》第17条第1款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”依照我国法律规定,一般保证的成立以债权人和保证人有明确约定为条件。

一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权.是基于保证的附随性和补充性而发生,专属于一般保证的保证人的一种抗辩权。其基本内容是,当债权人向保证人请求履行保证债务时.保证人有权要求债务人先就债务人的财产申请强制执行,只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时,保证人才履行保证债务。在债务人财产依法强制执行仍不能履行之前,保证人有权拒绝债权人的履行要求。

《担保法》策17条规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担担保责任。”先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利,性质上属于防御性的权利,只有在债权人请求保证人承担保证责任.保证人才有必要行使。先诉杭辩权还属于延期性抗辩权,它只能起到暂时拒绝清偿的作用.而不能起到否认债权人权利的作用。先诉抗辩权的行使应当受一定条件的限制,在债务人住所变更,致使债权人要求其履行发生重大困难,或者法院受理债务人破产案件,中止执行程序的,或者保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,保证人不得行使先诉抗辩权,仍应承担保证责任。

2、连带责任保证

连带责任保证,是指保证人和主债务人对债权人承担连带清偿责任的保证方式。在主债务人履行期限届至而未履行债务时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人承担保证责任。我国《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证,一般因当事人的约定而产生,但是当事人对保证没有约定或者约定不明的,亦发生连带责任保证。

连带责任保证与一般保证的区别在于连带责任保证人对债权人没有先诉抗辩权。在债权人请求其承担保证责任时,惟能以主债务人享有的抗辩权,即基于一般债务人的地位所享有的抗辩权,对抗债权人的请求。连带保证的债权人在债务人主合同规定的履行期限届满没有履行债务时,可以选择主债务人履行债务,也可以直接要求保证人履行保证责任。

连带责任保证的保证人对债权人承担保证责任,在性质上属于连带债务。连带责任保证的保证人对债权人本无债务,其所负担的保证责任系代债务人履行债务,具有连带清偿的属性,所以连带责任保证实质上是连带债务的一种。民法上对连带责任保证未有规定的事项,可以适用民法关于连带债务的规定。例如,在债务已届清偿期时,债权人可以请求债务人或者保证人履行债务,分别请求保证人或债务人履行全部或一部债务;在提起诉讼时,债权人有权以债务人或者保证人或者两者作为被告;在债务人或者保证人中的一人履行债务后,另一人的债务在同等数额内消灭,等等。

同一债务有两个以上保证人的,保证合同约定保证人承担连带责任的,各保证人对债权人承担连带责任。保证合同没有约定保证份额或约定不明确,各保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

三、保证的效力

(一)保证债务的范围

保证的范围又称保证责任范周或保证债务范围,是指保证人在主债务人不履行债务时,向债权人承担履行义务的限度。保证范围直接涉及到保证责任的大小或者保证债务的多少,无论对于债权人还是保证人都是非常重要的。

保证的范围应依保证人和债权人的约定来确定。保证人与债务人之间对保证范围的约定,对债权人不具有约束力。原则上,保证的范围不得大于债务的范围,最多只能等于该范围,这是保证债务的从属性决定的。

1、有限保证

有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。我国担保法关于保证范围的规定属于任意性而非强制性规定,当事人可以根据自己的意愿来确定保证人所承担的担保范围。在法定保证的范围内,当事人可以自主约定保证的范围,或等于或少于法定范围;如果当事人对保证范围没有约定或约定不明确时,应当推定保证的范围及于全部主债务。

保证期限内,保证债务随主债务的减少而减少,当主债务增加时,非经保证人的同意,保证范围不随之扩大。在同一主债权上既有保证又有物的担保的,担保物权有优先效力,保证的效力仅及物权担保以外的债务,即保证人对物的担保以外的债权额承担保证责任。债权人放弃物的担保权时,其放弃的权利范围的债务不能加入保证人的担保范围。

2、无限保证

无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。 关于保证范围,立法例一般规定包括主债务以及因主债务而产生的从债务。我国《担保法》第27条第1款前段规定:“保证担保的范围包括主债权及利息,违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”

(1)主债权/主债务。主债权即债权人与债务人之间独立存在的本债权,它是债权人可以请求债务人作出的给付。合同之债中的主债权为货款、价金、租金、报酬等;不当得利之债的主债权为因不当得利产生的返还请求权;无因管理之债的主债权为因无因管理行为产生的必要费用的请求权;侵权之债的主债权则为损害赔偿请求权。主债权是派生其他请求权的基础。

(2)利息债务。利息是金钱债权所产生的孳息,它包括法定利息和约定利息两种。法定利息是法律明确规定的利息。例如,银行贷款利息是法定利息。约定利息则是当事人自行约定的利息。对于约定利息额度法律通常会有一定限制.如民间借贷中的利息属约定利息。法定利息不得违反,违反法定利息的约定无效,并按法定利息计算。约定利息不得超过最高额限制或显失公平,否则构成高利贷。对利息的约定无效而由法院确立合理利息时,保证人不得因约定利息无效而免除责任,而应当对法院确定的利息承担保证责。

(3)违约金。违约金是当事人违反合同时按照法律规定或者合同约定应当向对方支付的一定数额的金钱。违约金有法定违约金和约定违约金之分。法定违约金是法律直接规定违约方在违约时应当向对方支付的金钱数额。约定违约金是当事人在合同中事先约定的违约方在违约时应当向对方支付的金钱数额。由于我国合同法比以往的民法更加强调了意思自治原则,所以法定违约金应当取消或者减少。违约金既有惩罚作用,又有补偿作用,它作为不履行或不适当履行合同时的一种给付,当然可以作为担保的对象。

(4)损害赔偿金。损害赔偿金是债务人因违约给对方造成损害应当赔偿的损失金额。我国《合同法》第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”我国《合同法》第l13条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。”对据此规定而确定的损害赔偿金,可以作为保证担保的对象。

(5)实现债权的费用。实现债权的费用,是指债务人不履行债务而债权人采取促使债务人履行债务而支出的必要费用。这些费用大致包括:通知费用、催告费用、鉴定费用、公证费用、登记费用、拍卖费用、债权保全费用、诉讼费用、仲裁费用及其他合理费用等,这些费用本质上属于赔偿损失的范围。

(二)保证人与主债权人之间的关系

1、债权人的权利

2、保证人的权利

  1. 主债务人享有的抗辩权
  2. 一般债务人享有的权利
  3. 保证人特别享有的权利

(三)保证人与主债务人之间的关系

1、追偿权

追偿权,又称求偿权,是指保证人在履行保证债务后.得请求主债务人偿还的权利。其成立条件包括:

  1. 保证人向债权人履行了保证债务;
  2. 因保证人的履行而使债务人免责;
  3. 保证人履行保证债务无过错。

2、代位权

保证人的代位权是指保证人于承担保证责任后.得取代债权人的地位而行使债权人的原债权的权利。

3、免责请求权

免责请求权.是指保证人于履行保证债务前,因发生法定事由,得向主债务人请求免除其保证责任的权利。其情形包括:

  1. 主债务人的财产显形减少时;
  2. 在承担保证后,主债务人的住所、营业所或居所变更致使对主债务人的权利追诉发生重大困难时;
  3. 主债务人履行债务迟延时;
  4. 债权人依确定判决令保证人清偿时。

四、保证责任任的免除和消灭

保证债务的消灭又称保证责任的消灭,或者保证责任的免除,是指因发生法定或约定的事由,保证人不再履行保证责任。

保证债务消灭的原因可分为一般原因和特别原因。

第一,保证债务消灭的特殊原因。

特别原因是指保证人在具备法定情形时,在承担保证责任前,向主债务人请求除去保证责任。关于除去保证责任,德国民法、瑞土债务法中均有规定,在债务人的财产显然减少、债务人履行迟延、债务人的住所、营业所或居所有变更,致向其请求清偿发生困难等情形,保证人可向债务人请求除去保证责任。债务人除去保证责任时,应向债权人另行提供担保,否则保证人的责任不能除去。我国担保法对此未设规定。

除去法律责任的理论基础,系保证人与主债务人之间的委托关系,主债务人有注意不增加受托保证人责任的义务。保证人原则上有权推定其以保证合同设立时主债务人的经济情事继续为前提,而负担保证债务和承担保证责任。主债务人如有违反此义务的情事或债权人、主债务人之情事有显著变更时.应推定保证人作保的基础已不复存在,故保证人可主张免除其责任。

第二,保证债务消灭的一般原因。

1、主债务消灭:主债务因主债务人履行或为与履行有同等效力的事实(提存、抵销、主债务被免除、混同)而消灭时,保证亦随之消灭。

2、保证期限届满或者解除:在保证有效期间内,债权人不行使保证请求权,未向保证人请求履行保证责任的,保证责任因免除而消灭;如果债权人未经保证人同意而允诺主债务人延期履行的,保证责任于期限届满时终止。

3、主债务的承担:在保证期间,债权人许可债务人转让债务的,未经保证人同意的,保证人不再承担保证责任。保证是一种信用担保,主债务人更换时,除经保证人同意外,保证归于消灭。

4、主合同的内容变更:债权人与债务人协议变更主合同内容,未经保证人同意的,保证人不再承担保证责任。

5、保证合同解除:合同当事人可以协议解除合同。保证人和债权人协议解除合同的,保证责任消灭。

6、保证人死亡或法人解散;保证人为自然人,其死亡后,该保证人的继承人仅在遗产范围内负有限保证责任、若无遗产的,保证消灭;保证人为法人,其解散时,它的清算组织对法人所负的保证责任.与继承人相同。

保证人的保证责任免除相消灭的事由主要有以下几种:

(一)保证期间届满而债权人未为请求时,保证责任免除

  1. 一般保证
  2. 连带保证

(二)债权人放弃物的担保,在放弃权利的范围内,免除保证责任

例如,债务人甲有债务100万元,乙为保证人担保该债务的履行.同时.丙又为担保甲的债务履行于其建筑物上设定抵押权但保50万元.若债权人未经乙同意而放弃对丙的抵押权,则乙免除50万元的保证责任。债权人放弃物权担保的意思表示既可以是明示的.也可以是默示的。例如,债权人故意使担保物的价值减少的行为,即为默示的放弃担保物权。但债权人不是放弃担保物权,而是因其过失而致使担保物权消灭时,不能发生保证人保证责任的免除。

(三)主债务转让给第三人而未经保证人同意的,保证人的保证责任免除

(四)债权人与债务人未经保证人书面同意而协议变更主合同的,保证责任免除

(五)保证合同解除或终止时,保证人的保证责任消灭

(六)主债务消灭,保证债务消灭

五、共同保证

1、概念

2、分类

  1. 按份保证
  2. 连带保证

3、共同保证中的权利义务

六、最高额保证

1、概念

2、特点

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