civil law

第二编 人身权

第三编 物权

第四编 债法总论

第一节 债的担保概述

一、债的担保制度的发展

在古代债法,广泛设立人身担保方式。债的关系成立后,债务人的人身即成为债务履行的担保。债务人不履行债务时,其人身即受到债权人或者国家的强制。即使由第三人所作的担保,在我国古代也有“留住保证责任”,即保证人担保债务人不为逃亡。现代法律上债的担保仅限于财产的担保,以债务人的人身为担保的方式已被废止。

现代各国债的担保制度有了重大的发展变化。首先是新的担保方式的出现,例如最高额抵押、动产抵押、浮动担保、所有权保留等。担保的证券化使担保权具有流通性,更能体现其经济价值。另一方面,有的担保方式则日趋式微,例如我国特有的典权制度已因融资的方便等原因而渐趋消亡。其次是物的担保方式越来越现出重要性,特别是抵押,因其具有不移转物的占有,不影响标的物的使用及收益的优点,不仅其形式有所增加,而且其适用也越来越广泛。它不仅被应用于经营性的经济交往之中,在人民生活消费中也被大量适用。再次,随着国际间经济交往的迅速发展,银行等金融机构提供担保的情形越来越普遍。在当代的国际经济交往中、银行担保已成为主要的担保方式。

二、债的担保的概念

债的担保,是督促债人履行债务,保障债权人的债权得以实现的一种法律制度。由于债的担保是一种使债权人利益得到满足的制度,因此也称债权担保。在民法理论上,债的担保有广义和狭义两种意义。

1、广义的债的担保

广义的债的担保,是指促使债务人履行债务、保障债权实现的法律手段,包括民事法律责任制度、债的保全制度和狭义的债的担保制度。

民事法律责任和债的保全通常又被称为债的一般担保,它们都是由债务人用自己的全部财产对债务的履行承担抽象的担保责任,而不针对特定债权人的债权。不论债权的性质、种类及成立先后,一般担保的效力及于债务人的所有债权人,债务人以其全部财产担保其全部债务的履行。债务人的所有的债权人均以债务人的全部财产作为其受偿的责任财产。但是,由于债务人在经济生活中可能会不断参与新的交易关系,债务也可能随之而不断增加,债务人的清偿能力有可能降低其至丧失,因此债权人直接面临债权受偿不能或者不能足额受偿的风险。可见,仅有债的一般但保是不够的。在债务人的清偿能力外,债权人要避免其债权不能受偿或者不能足额受偿的危险的发生,有必要借助于法律上的特别担保制度。

另外,债的关系成立后,债务人的财产即成为担保债权实现和债务履行的责任财产。债务不履行时,债权人即可请求强制执行债务人的责任财产。为了防止债务人财产的不当减少或者能够增加而不增加,债法上还设立了债的保全制度。债的一般担保系针对债务人负担的所有债务,并不针对某个债权人的或者某项特定的债务。债的成立有先后之分,而债的一般担保对于所有既存的债的担保力却没有差别,因而就某一项债的关系而言,其成立时债务人的财产虽足以提供充分担保,但由于该债务人可能负担新的债务,该项债务已届履行期时,债务人的财产就可能不足以清偿全部债权。故在一般担保之外,法律又设立特别担保制度。

2、狭义的债的担保

债的特别担保,也就是狭义的担保,即通常所说的债的担保制度,是指以第三人的信用或者以特定财产上设定的权利来保障债权实现的一种法律手段。一般所称担保,仅指债的特别担保。我们所称的债的担保,仅仅指特别担保。我国《担保法》上所称的担保也仅指债的特别担保,其主要方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。由于抵押、质押和留置在民法物权中论及,故仅仅在此处论及特别担保的基本理论以及保证和定金担保。

自罗马法以来,债的担保制度备受各国立法的重视,并处于不断发展和完善之中。我国民法顺应了债的担保制度的发展趋势,在《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《票据法》、《海商法》等法律中确立了债的担保制度。债的担保制度适用于一切债权债务关系,除合同之债可以设定担保外,其他的债关系如无因管理、不当得利、侵权行为之债也都可设定担保,只是在担保形式和设定方式上有所差别,如定金担保、留置招保是不适合这些债的。在设定方式上,合同之债的担保可以于债成立的同时设立,其他债的关系的担保只能在债的关系发生后才设定。

债的担保是指法律为确保特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的制度。由债的担保的概念可以看出:

第一,债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度;

第二,债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度;

第三,债的担保是对债的效力的一种加强和补充,是对债务人信用的一种保证措施。

三、债的担保的特点

债的担保的特征,是指债的担保不同于其他民事制度的属性,也可以称之为债的担保的性质。因债的担保是为保障债权的实现而设,故具有以下特征:

  1. 平等性
  2. 自愿性
  3. 从属性
  4. 补充性
  5. 相对独立性

债的担保的从属性又称为债的担保的附随性,是指债的担保的成立和存在依附于已经存在的一定的债权关系。担保的设定都是为既存的债权债务关系而设,或者在债权债务关系成立的同时设定,因此,法律原则上不允许为不存在的债的关系设定担保。债的担保以一定债权存在为前提,它是一种从属于债权债务关系的法律关系,不能离开一定的债权而独立存在。在债法上,这种担保之债与被担保之债形成了主从债的关系.被担保之债为主债,担保之债为从债。担保之债的效力取决于主债的效力,这种从属性具体表现在:

第一,主债不成立、无效或者被撤销时,担保之债即因此而失去依附而归于消灭、不成立和不生效;

第二,主债因清偿等原因而消灭或减少的,担保之债也随之而消灭或减少;

第三,在附条件或期限的债权债务,债的关系未发生效力时,担保之债也不发生效力;

第四,担保的范围除另有约定外,仅就其成立时已经确定的债权债务为限。

但是也应注意,债权担保的附随性并不具有绝对的意义。例如,我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合向的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”在这个意义上,当事人约定债权担保不从属于被担保的债权的,被担保的债权无效,债的担保并不因之而无效。

债的担保的补充性,是指债的担保一经有效成立,即在被担保的主债关系的基础上补充了某种权利义务关系,如保证法律关系,抵押法律关系,定金法律关系等。当事人通过所补充的权利义务加强主债的效力.从而起到保障债权实现的作用。从对债权的清偿来说,主债关系的顺序在先,担保关系在后,即在主债因债务人适当履行而正常终止时,补充义务并不要求实际履行,随主债终止而消灭。补充义务,只在主债务得不到履行时,才被要求履行。例如,在保证担保方式中,只有在被保证人不履行主债务时,保证人才履行其保证义务。我国《担保法》第17条规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前,对债权人可以拒绝担保责任。再如,实现抵押权必须以债务履行期限届满,债务人不履行债务为前提。

债的担保的相对独立性,是指因担保的成立而发生与其担保的债的关系有别的法律关系。担保关系为一相刘独立的民事法律关系,首先,债的担保的成立,须有当事人的合意,或者依照法律的规定而发生,与被担保的债权的发生或者成立分属于两个不同的法律关系;其次,债的担保效力,依照法律规定或当事人的约定,可以不依附于被担保的债权而单独发生效力,被担保的债权不成立、无效或者失效,对已经成立的债的担保不发生影响;再次.担保的范围也不必与所担保债务的范围完全—致;最后,债的拉保有其自己的成立要件和消灭因闪,而且当债的担保不成立、消灭或者无效,对其所担保的债权不发生影响。

四、债的担保的功能

债的担保在增强债权实现的程度、确保债务的履行和促进资本和物质融通等方面有积极的作用。

1、弥补债权性质上的缺陷,增强债权实现的程度

债务人以其全部的财产对其所承担的所有债务担保,债务人不履行债务时,各债权人均可以申请强制执行债务人的所有的财产,以拍卖所得价款或折价清偿债权。众所周知,平等性、非排它性是债权的重要特征,即同一债务人的同一项财产上发生的多项债权、不问成立先后、成立的原因,也不问其种类,都对债务人财产有相同的效力,债务人的财产为各债权人的债权共同担保,除非在债务人财产上有优先权,否则,各债权人对债务人的财产都能平等均一地行使权利,当债务人的财产不足以情偿所有的债权时,各债权人只能按照债权比例公平分配债务人的财产。

由于债权为请求权,当债权人实现其权利时,他们必须借助于债务人的行为,债权人不能直接支配债务人的财产,这是债权非支配权性质的必然要求。债权对债务人财产不具支配力,当债务人让与其财产时,或者当债务人通过处分自己的财广来诈害债权人时、债权人的权利实现的基础就会减弱。为了维护自己的利益,为了确保自己的债权不至于因为债务人的行为而受到影响,债权人有必要在债务人或第三人的特定财产上设定特殊的担保形式,当债务人的行为影响到债权人的债权时,债权人可以通过变卖债务人或第三人的特定财产以实现自己的债权。可见,债的担保使债权人在债务人的财产共同担保之外,取得了额外利益,或者可以支配供作担保的财产,在一定程度上改善了债权上述的缺陷,增强了债实现的程度。

2、确保债务履行

确保债务履行是设定担保制度的直接目的,也是担保制度最基本的功能。由于债权是一种请求权,债权能否满足,完全依赖于债务人的给付行为,债权人只能请求债务人让度其对财产的使用价值或交换价值的支配,自身不可能基于债权去支配债务人的财产,因此债权的保障程度受到影响,虽然债权保全制度在一定程度上强化了债权的效力,但不能从根本上克服债权的缺陷。债权担保制度的存在,使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围,或者取得对债务人财产的间接支配,为债权的实现提供了更可靠的保障条件。

一方面,在债务人或者他人特定的财产上存在的担保,因其实质内容在于债权人已取得对担保标的物的交换价值的支配,客观上有督促债务人积极履行债务的作用。另一方面,当债务人不能履行债务时,债权人若已经取得对担保物的交换价值的支配,可以行使担保物权而变卖担保物,以其变卖价金优先受清偿,不受债权平等受偿的影响,使债权不能实现的风险得以避免或者减弱。若债权人巳获得第三人的保证担保,债权人可以请求保证人履行担保责任,相当程度上也可以避免或者减弱债权实现不能的风险。

3、促进资金融通和商品流转

市场经济是发达的商品经济,发展市场经济必须盘活资金,使商品流通畅行无碍。而融通资金和商品流转的形式就是债。债的担保能给债权人实现债权提供可靠的保障,能使债务人的信用得到加强。债务人可以充分利用这种信用,来融通资金,满足自己的需要。担保还增强了交易的安全性,对解除交易双方后顾之忧、加速商品的流转也起重要作用。正是担保所起的此种功能使它在日益发达的商品社会得到越来越多的重视和运用。

五、债的担保的分类

1、人的担保和物的担保

根据用以担保的标的不同来划分,担保分为人的担保和物的担保。人的担保也称信用担保,是指以人的信用提供担保,即以第三人的信用担保债权的实现。物的担保也称财产担保,是指以债务人或第三人所有的特定财产(包括动产、不动产或其他财产权利)确保债权的实现。

人的担保的是以第三人的信用作保证,担保债务人履行债务,债务人不履行债务时,由担保人负责清偿债务人的债务。人的担保实质上是把履行债务的主体及其责任财产范围,由债务人扩张至第三人,以增加债权人的受偿机会。人的担保的典型形态是保证。保证是一种债的关系,作为保证人的第三人与债权人约定,在债务人不履行债务时,保证人负责对债务的清偿、保证人的担保是基于其自身的信用而发生的,由于保证人的信用具有浮动性,保证人的财产也处于不断地变动中,债权人的利益保障取决于保证人的信用,当债务人不履行债务而保证人的全部财产不足以清偿其所负担的全部债务时,债权人的利益仍有不能实现的危险。由此可以看出,人的担保仍有不能救济债权人的利益的危险,因而在现代市场经济活动中,其适用受到一定的限制,数额较大的债务通常已不再采用人的担保形式。但是,若保证人资力雄厚,且失却清偿能力的风险较小,还是可以适用的。例如,交易活动中的银行担保。采用银行担保比传统担保方式对债权人更有利,在国际贸易中广泛被运用。传统的担保方式保证因其设定简便,在民间仍然还会采用。

物的担保,是以一定财产设定担保。在物的担保中,所重视的是担保财产的设定,至于提供财产的人为债务人还是第三人对债权人并无实质性意义。如果债务人不履行其义务,债权人可以通过处分担保的财产优先得到清偿。因为特定财产成为担保财产后,财产的所有人对其权利的行使就会受限制。物的担保实质是让担保财产淡化交易的功能,退出交易领域,或在交易领域使财产权利受到限制,使债权人不必担心因债务人债务的增加而使债权不能受到清偿,从而保障债权的实现。抵押担保、质押担保、留置担保都是物的担保,定金也属于特殊的物的担保。与人的担保相比,物的担保更能保障债权人的利益。

物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。

(1)不移转物的所有权或其他权利的物的担保,是指在第三人或债务人的一定财产上设定—定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利,称为担保物权;在其上设定担保物权的财产称为担保物。享有扭保物权的债权人在债务人不履行债务时得优先从担保物的变价中受偿。可见,担保物权是以确保债权的实现而设定的.以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的一种物权。

我国《民法通则》中规定的担保物权包括抵押权和留置权。而《担保法》中区分了抵押权与质权。规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。抵押权、质权一般是由当事人自行设定的,所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定的条件而发生的,因此称为法定担保物权。 另外,在《海商法》、《民用航空法》及其他法律中还规定了优先权。

(2)权利移转型的物的担保,是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保方式。这种担保方式并不是在标的物上设定限定物权来担保债权。而是转移标的物的权利归债权人,即一旦债务人不清偿债务,标的物的所有权或者其他权利直接归属于债权人。从各国法律规定看,权利移转型物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、所有权保留等。

权利移转型担保与担保物权主要有以下区别:

第一,权利移转型物的担保因采用所有权或其他权利转移的方式,在债务人不履行债务时标的物的所有权或其他权利就确定地归属于债权人或者自动转移给债权人,所以—般不发生物的变价;而担保物权为换价权.在债务人不履行债务时。债权人须以标的物拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿。

第二,权利移转型物的担保关系,仅是债权人与担保物提供人之间的关系,其内容须依当事人之间所订立的设定担保权的合同的实质内容来决定,债权人的担保权原则上无追及效力,在担保物毁损灭失时,担保权人也无物上代位权;而担保物权为物权.原则上有追及的效力和物上代位性,在债务人破产时,担保权人有别除权。

第三,权利移转型物的担保,占有担保物的债权人原则上有使用收益的权利.但担保权人并无直接支配标的物价值的权利;而担保物权不以标的物的使用收益为内容,担保物权人原则上并不具有对标的物为使用收益的权利,而对标的物的价值却有直接支配的权利。

第四,权利移转型物的担保,原则上并无排他的效力,在对与之为有效民事法律行为的第三人的关系上,应依实际的对抗要件决定之;而担保物权原则上具有排他的效力.在对外关系上得对抗第三人。

从上述区别可见,权利移转型物的担保具有简便的特点,但缺乏安全性:担保物权虽操作复杂,但安全性强,更能确保债权人的利益。因此,担保物权为典型的物的担保,权利移转型物的担保为非典型的物的担保。

2、约定担保与法定担保

这是根据担保设定的依据不同来划分的。约定担保又称意定担保,是当事人为保证债权的实现而自愿设定的担保;法定担保,是法律为特别保护某种债权的直接规定的担保。

约定担保以当事人的约定为原则,只要约定不违反法律的强行性规定,对当事人就有约束力。约定担保的当事人不仅得自行约定担保的方式.而且还可约定担保的范围,担保权的实现方式等。约定担保最常见、最大型的担保方式有保证、抵押、质押、定金等。这些方式均由当事人自愿采用。

法定担保是由法律直接规定担保方式为原则。法定担保有两种情形:一是法律直接对某些特别的债权规定的担保,如船舶优先权。一是法律对担保成立的条件直接作了规定,而不能由当事人约定,如留置权。前一种法定担保既不能由当事人自行约定,也不能由当事人排斥其适用;后一种法定担保,虽然不允许当事人自行约定,但却允许当事人事先约定排除其适用。

3、典型担保和非典型担保

这是以担保形式是否有法律明确规定为标准划分的。典型担保是指在法律中已明确规定的担保方式,非典型担保是指虽具有担保的作用,但法律尚未明确规定其为担保的方式。 典型的担保,依《民法通则》、《担保法》和《海商法》等法律的规定,有保证、抵押、质押、留置、定金,优先权等形式。典型担保最主要的特征是因其成立和内容在民法上较为规则。

非典型的担保也称为特殊担保,与典型的担保相对而言。它是因实务的需要并随交易过程而发生运用的,与典型担保有所不同;让与担保、所有权保留、连带债务、票据保证违约金等都是属于非典型的担保,在实际生活中也有较广泛的适用。

关于债的担保的内容,因考虑到民法理论逻辑体系的需要,物权担保将在物权法中讨论,债权法仅仅讨论债权担保,所以以下仅介绍债权担保的形式。 在有的国家法律上,违约金也规定为债的担保方式。违约金具有担保作用,但就违约金的效力谈,其主要是—种民事责任形式,因此,在我国现行法上。违约金是规定为承担民事责任的方式,而没有规定为担保方式。

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